Ya se realizan las primeras licitaciones públicas bajo la Ley de Pemex, su Reglamento y las Disposiciones Administrativas de Contratación
Este artículo tiene como propósito describir de manera general el nuevo régimen jurídico para la contratación de adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios en Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, así como identificar los principales temas y supuestos de interés tanto para los proveedores y contratistas de Pemex, como para los servidores públicos de los organismos. Para ambos, implica la adopción de perspectivas y criterios de actuación diferentes para cumplir, unos, con los objetivos legales de empresa pública productiva, y otros, con sus legítimos objetivos de negocio en la relación que mantienen con la industria petrolera mexicana.
Antecedentes generales
El Gobierno Mexicano impulsó una “reforma energética” que llevó a la modificación del régimen jurídico de los hidrocarburos, que culminó con la expedición de una nueva Ley de Petróleos Mexicanos; la reforma a la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo; la expedición de los reglamentos de dichas leyes, y el pasado 6 de enero, a la publicación de las Disposiciones Administrativas de Contratación expedidas por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos.
Cabe destacar, desde luego, que la amplitud y profundidad de las reformas no correspondieron a las originalmente planteadas por el Ejecutivo, sino que reflejaron la composición y equilibrios políticos de los diversos escenarios.
En la reforma se prevé, entre otras cosas, un papel renovado de la Secretaría de Energía; un nuevo gobierno corporativo de las paraestatales; una mayor autonomía en la toma de decisiones en materia de presupuesto, inversiones y contratos a largo plazo, y un régimen especial para los procedimientos y contratos relacionados con las denominadas actividades sustantivas de carácter productivo.
En relación con el tema en análisis, se pretende otorgar mayor flexibilidad a la industria petrolera mexicana; adoptar los usos y prácticas internacionales que sean compatibles con nuestro marco jurídico, y establecer las reglas para la participación de los particulares en ciertas actividades de la industria.
Actividades sustantivas de carácter productivo
Este nuevo régimen se aplica exclusivamente a las actividades y proyectos relacionados con las actividades sustantivas de carácter productivo, que de conformidad con la Ley Reglamentaria del 27 son las que corresponden de manera exclusiva a los organismos, incluida la petroquímica distinta de la básica, y que en el Reglamento de Pemex se identifica como la Industria Petrolera Estatal.
En los casos de actividades no incluidas en esta clasificación se les aplicará el régimen jurídico general. En principio, es clara la dife-rencia. Sin embargo, habrá seguramente una franja indefinida en la que se tendrá que determinar si una actividad forma parte de la cadena productiva y de valor de la industria.
Nuevos principios aplicables
En la nueva legislación, entre otras cosas, se ratifica a Pemex como una empresa productiva y, por ende, la maximización del valor económico de la paraestatal se convierte en un principio esencial de la operación y, como consecuencia, se flexibilizan los procedimientos para llevar a cabo las contrataciones.
En este contexto, la Ley de Petróleos Mexicanos establece los parámetros para las actividades de los organismos, destacando la creación de valor económico (artículo 7), y los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y honradez que deben privar en los procedimientos de contratación.
En el Reglamento de la Ley de Petróleos Mexicanos, se enfatiza que en el desarrollo de los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras y servicios se priorizará la obtención del máximo valor económico para el organismo contratante, considerando las características de los bienes, obras o servicios de que se traten; la existencia de otros alternativos; las condiciones del mercado; las particularidades de cada proyecto del que forme parte, así como los términos del contrato que se pretenda celebrar.
Límites constitucionales y legales del nuevo régimen
Los límites constitucionales y legales de las DAC´s, bajo la perspectiva de un procedimiento administrativo que culmina en un acto jurídico, al igual que el régimen general de contratación, está sujeto al artículo 134 Constitucional.
Lo anterior implica que la contratación debe ser adjudicada o llevada a cabo a través de licitaciones públicas que aseguren al Estado las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones no sean idóneas, corresponde a las leyes establecer los procedimientos, condiciones y requisitos para llevar a cabo las contrataciones.
Asimismo, se mantienen los límites establecidos en los artículos 27 y 28 Constitucionales en tanto que, principalmente, las tierras y aguas dentro del territorio nacional corresponden originariamente a la Nación, la cual ejerce el dominio directo sobre los combustibles minerales sólidos, así como el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólido, líquidos o gaseosos. Este dominio además de ser inalienable e imprescriptible, no puede ser motivo de concesiones ni contratos, correspondiéndole a la Nación llevar a cabo su explotación conforme lo determine la Ley Reglamentaria y mediante los organismos y empresas que requiera para el manejo de esta área calificada, estratégica.
De la misma forma se identifican como limitantes lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley Reglamentaria del 27 Constitucional y 60 de la de Petróleos Mexicanos. En estos se confirma que en los contratos de obras y servicios:
- Se mantendrá el dominio directo de la Nación; no se concederá derecho alguno sobre las reservas petroleras, ni tampoco se otorgará preferencia para la adquisición del producto o para influir en su venta a terceros.
- Se mantendrá el control y dirección de la industria petrolera a cargo de los organismos.
- Las remuneraciones deberán ser en efectivo.
- No se pueden suscribir contratos de producción compartida ni asociaciones en las áreas estratégicas.
- No se podrán comprometer porcentajes de la producción, de las ventas o de las utilidades de la contratante.
Retos para la implantación del nuevo régimen
De manera paralela, se están definiendo los modelos económicos así como los formatos o guías para la integración de los contratos. Pemex Exploración y Producción (PEP) ha anunciado que para el mes de septiembre de 2010 iniciará la adjudicación de contratos incentivados, y Pemex Refinación recientemente inició el primer procedimiento de este régimen mediante una licitación de buques-tanque para el transporte de crudo y derivados.
Desde luego, este nuevo modelo se irá consolidando en la medida en la que se vayan desarrollando las diversas convocatorias, por lo que es de esperarse que de manera sucesiva se generen criterios y respuestas normativas a las múltiples y diversas necesidades de la industria petrolera.
Asimismo, exigirá un esfuerzo adicional para renovar la cultura y la manera de hacer las cosas, tanto entre los servidores públicos como entre los proveedores y contratistas.
Aspectos a considerar del nuevo régimen
• Plan de Negocios, proyectos sustantivos y modelos económicos.En congruencia con la naturaleza de empresa pública productiva y la maximización del valor económico como principio esencial de la operación, en el nuevo régimen se erige al Plan de Negocios como el instrumento que, aprobado por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, orientará los programas anuales de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas, así como los programas operativos y financieros anuales de los organismos.
Este plan de negocios se expresará a través de proyectos sustantivos, en los que se identificarán las actividades e inversiones necesarias para ejecutar las actividades sustantivas de carácter productivo.
Cada año, se expedirán los programas anuales de adquisiciones y obras que contendrán la descripción general de los contratos y montos estimados; las medidas para apoyar proveedores o contratistas; las áreas responsables de los procedimientos, y la duración de los contratos.
Con base en lo anterior, los organismos elaborarán los modelos económicos a manera de herramienta que orientará la programación, ejecución y alcance de cada uno de los contratos.
• Cadena de valor.
Con la perspectiva de empresa pública productiva y de industria petrolera integral, en el nuevo régimen jurídico se propone que las actividades sustantivas de carácter productivo sean identificadas como un conjunto de acciones en el que cada una de ellas se considera como eslabón de una cadena, a fin de propiciar la continuidad, incremento y mejora de los procesos de la industria petrolera.
• Unidades administrativas competentes.
En el nuevo régimen jurídico, se identifican a las unidades administrativas de los organismos que cuentan con facultades para participar en los procesos de adjudicación de los contratos. Así, se identifican a las administradoras de proyectos como las responsables de la toma de decisiones fundamentales y de la contratación, en tanto responsables de la administración, eficiencia y operatividad de un proyecto sustantivo que requiere la contratación de bienes, servicios y obras.
También se identifican áreas de servicios para la contratación encargadas de: i) realizar el procedimiento de contratación; ii) diseñar los contratos; iii) administrar y supervisar la ejecución de los contratos; iv) evaluar los riesgos para determinar garantías, y v) de asesoría y sanción jurídica en apoyo de la contratación, revisión y aprobación de convenios y contratos.
• Autorización previa de proyectos y contratos.
Conforme a la nueva normatividad, cada proyecto y contrato debe contar con una autorización previa conforme a los niveles que el Consejo de Administración de Pemex determine.
En el acuerdo correspondiente, corresponde a los titulares de la administradora de los proyectos y contratos autorizar los mismos hasta por la cantidad de 50 millones de dólares americanos. De 50 a 100 millones de dólares le corresponderá al Director General del organismo subsidiario o del propio corporativo. De 100 a 200 millones de dólares le corresponderá al Consejo de Administración del organismo subsidiario correspondiente, y en los casos superiores a 200 millones de dólares al Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, previa opinión del CAAOS y la aprobación del Consejo del organismo correspondiente.
• Registro de proveedores y contratistas.
La nueva normatividad ordena la integración de un registro de proveedores y contratista, cuya operación y funcionamiento se asemeja a lo que la Secretaría de la Función Pública está haciendo con Compranet.
En éste se deben inscribir las personas participantes en cualquier procedimiento, y mantener la información de los últimos cinco años acerca de su desempeño, calidad del trabajo, penalizaciones y evaluaciones de especialistas.
Con base en esta información, se podrá precalificar a los participantes en los procedimientos de contratación.
• Contenido nacional.
Uno de los propósitos que enfatizó tanto el Ejecutivo como el Congreso durante la integración y aprobación de la nueva normatividad fue la de impulsar a la industria mexicana. Con este propósito, se establece la obligación a cargo de los organismos de impulsar la cláusula de contenido nacional en los procedimientos de contratación.
En la Ley de Pemex se propone incrementar la proveeduría nacional un 25% (de 82 mil a 102 mil millones de pesos al año), para cuyos efectos los organismos están obligados a requerir porcentajes mínimos en todos los procedimientos y correlativamente se obliga a los participantes a informar el grado específico de contenido. También preferir las propuestas que empleen recursos humanos, bienes y servicios de procedencia nacional.
Igualmente, Pemex deberá formular un programa anual de compras a pequeñas y medianas empresas (Pymes) y apoyar el desarrollo de proveedores y contratistas mediante un fideicomiso creado en 2009.
Con esta perspectiva, será de vital importancia para las empresas mexicanas promover las sinergias necesarias con empresas petroleras y/o de servicios, bien sea ocupándose de las subcontrataciones, o mediante la celebración de alianzas; joint ventures; asociaciones en participación; consorcios o incluso nuevas sociedades mercantiles. El marco jurídico actual conduce necesariamente a escenarios en los que la industria mexicana tiene un nicho de oportunidad significativo para su capacitación y crecimiento.
Procedimientos para la adjudicación de contratos
El marco regulatorio vigente prevé principios generales a partir de las reglas establecidas en la Ley de Pemex y en su Reglamento.
Las DAC’s procuraron evitar reglas específicas, y sólo identificar un marco general para permitir que los procedimientos de contratación y los contratos respectivos se adapten a las características y necesidades de los proyectos sustantivos.
En todo caso, los procedimientos de contratación deben ser competitivos en términos de costos y plazos comparables con las mejores prácticas a nivel internacional.
• La licitación pública como regla general.
La licitación pública es la regla general para la adjudicación de los contratos.
Al igual que en el procedimiento ordinario, las etapas del procedimiento se constituyen con la convocatoria; las bases de la licitación; la junta de aclaraciones; la presentación y apertura de propuestas; el análisis y evaluación de propuestas y la determinación del fallo y adjudicación del contrato.
En la normatividad y particularmente en las DAC’s se prevén especificidades que responden a las necesidades de la industria petrolera, y que serán motivo de comentarios más adelante.
• Adjudicación mediante invitación y adjudicación directa.
Son excepciones a la regla general la adjudicación directa y por medio de invitación.
Corresponde a la administradora del proyecto justificar por qué la adjudicación no es idónea para asegurar las mejores condiciones sobre precio, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Para que operen las excepciones, se requiere un dictamen previo del CAAOS del organismo de que se trate. Cuando se requiera autorización del Consejo de Administración del organismo convocante, la presentación la realizará el Director General del organismo.
Algunas particularidades en los procedimientos licitatorios y de adjudicación
• Promoción y difusión.
Los organismos están habilitados para realizar eventos promocionales para presentar proyectos sustantivos y los términos de las contrataciones respectivas, así como difundir las prebases para recibir opiniones.
• Flexibilidad en plazos.
Ni la Ley, ni tampoco el reglamento de Pemex y las DAC´s establecen plazos de licitación. Estos serán flexibles conforme a las circunstancias del caso.
• Precalificación y acreditación de experiencia.
Es una fórmula opcional. Quien no apruebe, no podrá presentar propuesta. Asimismo se requerirá acreditar la experiencia que puede hacerse sobre la base de actividad global o regional de los licitantes. También se podrá acreditar con la asociación de otras empresas.
• Subcontratación.
La convocante debe señalar las actividades a subcontratar. De no hacerlo, se requerirá la autorización de la Administradora del Proyecto.
• Evaluación de las propuestas.
Las convocantes podrán elegir el método de evaluación para la adjudicación del contrato. Ya no sólo se evaluará el precio, sino también todas las circunstancias que realicen el principio de las maximización del valor del organismo convocante.
Se otorga flexibilidad siempre que sea objetivo el método. Entre ellos se citan los siguientes: binario; precio más bajo; valor presente neto; puntos y porcentajes; costo-beneficio; o cualquier otro.
• Etapa de negociación de propuestas con posterioridad a la apertura.
Es opcional para la convocante. En ella se pueden negociar con los licitantes los términos y condiciones de la contratación que impacten finalmente en el contenido económico de la propuesta. Esta etapa se comunica a los licitantes después del acto de apertura de proposiciones, especificando el proceso de la misma. Las reglas aplicables son las contenidas en la Ley de Petróleos Mexicanos, su reglamento y en las DAC´s.
• Mecanismo de ofertas subsecuentes de descuento.
Se aplica exclusivamente para bienes y servicios estandarizados. Solo pueden participar los licitantes que hayan cumplido con la evaluación técnica quienes tendrán como precio de referencia el más bajo sobre las propuestas solventes.
Se debe indicar a los licitantes el número de veces que podrán ofertar, inicio y término del procedimiento y márgenes mínimos de descuento.
Contenido mínimo de los contratos
Cobran importancia los temas de la subcontratación de actividades, así como el capítulo de anticipos y remuneraciones, las formulas de financiamiento y pago y, de manera especial, las remuneraciones y compensaciones adicionales que se puedan generar por virtud de estímulos o incentivos por resultados obtenidos.
Algunas particularidades en las normas aplicables a los contratos
• Partes contratantes.
Habrá que atender las particularidades en los casos de propuestas conjuntas-consorcio y las sociedades de propósito específico, no sólo por cuanto hace a la estructuración de estas sinergias, sino también por la determinación de las responsabilidades y el liderazgo.
• Ejecución del contrato.
Un tema de análisis detenido es el de las modificaciones flexibles a los términos y condiciones de ejecución, en virtud de que su prevención dependerá la capacidad de los contratistas de administrar de una manera más eficiente y productiva la ejecución de sus contratos.
• Gobernanza y prevención de controversias.
Otro rubro de especial análisis será el de la prevención de controversias, dado que se prevén reglas específicas para la “gobernanza” y seguimiento ejecutivo de los contratos. Estos elementos exigirán de las partes una mayor interacción, que de no atenderse con oportunidad, pueden generar conflictos que pueden conducir hasta la rescisión o terminación anticipada de los contratos.
• Garantías y desarrollo sustentable.
Entre otros aspectos que deberán cuidar los licitantes se encuentran el tema de las garantías que variarán conforme a las determinaciones del área competente, así como las cargas por acciones de desarrollo sustentable en las comunidades donde se realicen los trabajos que están a cargo del proveedor o contratista.
• Ejecución de los contratos.
Los proveedores y contratistas deberán considerar de manera especial, dentro de los términos y condiciones de ejecución, las estipulaciones para llevar a cabo las modificaciones de los contratos. La norma de manera expresa promueve la flexibilidad y la posibilidad de ajustar el contenido obligacional. Para estos efectos, se deben prever los casos y condiciones para la modificación de los mismos, siempre que se observen las metas previstas en el modelo económico que soporte al contrato.
• Anticipos, remuneraciones y compensaciones adicionales.
Los anticipos se pueden dar al inicio de la ejecución del contrato o al de cada fase o partida. Se deben garantizar al cien por ciento.
Las remuneraciones y compensaciones deben ser en efectivo; razonables a la luz de los estándares y usos de la industria, y establecerse en esquemas o fórmulas predeterminadas.
Pueden establecerse en función del cumplimiento de las metas o en función de indicadores explícitos y cuantificables, siempre que sus variables sean medibles, verificables y auditables.
Pueden pactarse compensaciones adicionales cuando se obtengan economías que beneficien a Pemex por: i) menor tiempo de ejecución de las obras, ii) utilizar o desarrollar tecnologías que beneficien la ejecución del contrato, y iii) cuando concurran otras circunstancias atribuibles al proveedor o contratistas que redunden en una mayor actividad o en un mejor resultado de la obra ejecutada o del servicio prestado.
Aplicación del nuevo régimen a los contratos previos
Los contratos celebrados con anterioridad al nuevo régimen de contratación, pueden modificarse con el objeto de ajustarse al citado nuevo régimen. Para estos efectos se requiere: i) estudio de ventajas y disminución de costos; ii) acreditación de que no se modifica sustancialmente el objeto de contrato y que guarda congruencia con el modelo económico, y iii) que el Director General del organismo lo autorice.
Consideraciones finales
• La comprensión y observancia del nuevo régimen de contratación en Pemex no será una tarea sencilla. Sin embargo, conforme se vaya consolidando y perfeccionando en la práctica, se acreditarán los beneficios para la industria petrolera, así como para los proveedores y contratistas.
• Es conveniente que todas las partes se preparen para insertarse de manera activa en esta nueva etapa de procedimientos y contratos. La clave del éxito radicará en el cambio de actitud ante los procesos licitatorios, la adopción de conductas proactivas y una comprensión cabal de los objetivos de los organismos y de la generación de valor como principio toral.
• Se presenta un nicho de oportunidad valioso para las empresas mexicanas, en razón de las reglas aplicables al principio de contenido nacional, así como por la flexibilización que se otorgará a las diversas fórmulas para buscar la sinergia de esfuerzos con otras empresas nacionales y extranjeras que redundará no sólo en márgenes de utilidad, sino también en conocimiento, capacitación y adiestramiento al servicio de la industria petrolera.
• También se generarán oportunidades para las empresas extranjeras que operan en México, así como para las que quieren incursionar en la industria mexicana, al facilitarse su asociación con otras empresas, así como en los casos en que la nueva tecnología propicia la eficiencia y mejores resultados en beneficio de Pemex y sus subsidiarias.
• Cobra singular importancia la participación activa de los licitantes en la junta de aclaraciones y en la revisión de la propuesta de contratos, particularmente las estipulaciones relacionadas con financiamientos, remuneraciones, compensaciones adicionales, manejo de variables para su ajuste y cláusulas de salida.
• La debida administración de los contratos también adquiere renovada importancia, dado que su correcta ejecución podrá conducir a un equilibrio sano entre las prestaciones y sus contraprestaciones, por lo que convendrá atender de manera especial la “gobernanza” y los medios alternos de solución de conflictos ante instancias administrativas.
• Socio de Zenteno-Lira Mora Abogados y Asociados, S. C. Fue abogado General y Prosecretario de los Consejos de Administración de Petróleos Mexicanos y Subsidiarias (javierzenteno@zlmabogados.com)
Fuente: Javier Zenteno Barrios *| Energía a Debate es una revista bimestral de análisis y opinión
de temas energéticos, editada por: Mundi Comunicaciones, S.A. de C.V.
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